Affiliate Recht

Im Bereich des E-Commerce hat sich mit dem Affiliate-Marketing ein Geschäftsmodell entwickelt, das aufgrund seiner Erfolgsabhängigkeit für alle Beteiligten eine Win-Win-Situation darstellt, andererseits aufgrund fehlender gesetzlicher Regelungen und der Abhängigkeit von den konkreten Vertragsverhältnissen mit erheblichen rechtlichen Risiken verbunden sein kann.

Affiliate-Marketing - Was ist das?

Das „Recht des Affiliate Marketing“ ist als solches nicht abschließend definiert. Vielmehr handelt es sich um eine Querschnittsmaterie aus den Bereichen des allgemeinen Zivilrechts, des Vertragsrechts und des Handelsrechts. Aufgrund der Internetbasiertheit des Geschäftsmodells sind systemimmanent immer die Bereiche des Telemedienrechts und des Datenschutzrechts betroffen.

Aufgrund der Bewerbung von Waren und Dienstleistungen sind regelmäßig auch das Markenrecht, das Wettbewerbsrecht und andere gewerbliche Schutzrechte betroffen. Aufgrund des Missbrauchspotentials kann sich der Beratungsbedarf im Zweifel auch auf das Strafrecht erstrecken.

Aufgrund der europa- und weltweiten Aufstellung der Partnerprogramme bzw. Affiliate-Netzwerke stellen sich auch grenzüberschreitende Fragen, etwa im Hinblick auf das Glücksspielrecht.

Drei-Parteien-Modell: Advertiser - Affiliatenetzwerk - Publisher

Im Affiliate-Marketing hat sich im Wesentlichen ein Drei-Parteien-Modell entwickelt. Auf der einen Seite steht zunächst der Werbetreibende, der „Advertiser“ (veraltet: „Merchant“). Der Advertiser ist derjenige, der seine Waren und Dienstleistungen bewerben und dabei von der Reichweite anderer Betreiber von Homepages, Websites und Portalen profitieren möchte. Diese Betreiber sind sogenannte Publisher (veraltet: „Affiliates“), die dem Advertiser Werbeflächen auf ihren Webpräsenzen zur Verfügung stellen.

Auf diesen Werbeflächen werden Werbemittel („AdMedia“) wie Banner, Produktdaten, Textlinks, E-Mails und Videos des jeweiligen Advertisers dynamisch eingeblendet. Klickt ein Endkunde auf ein Werbemittel, wird er z.B. auf die Webseite des Advertisers weitergeleitet und es kommt in der Folge zu einem Geschäftsabschluss (auch: „Transaktion“). Die Werbung war also erfolgreich und der Publisher erhält vom Advertiser eine vorher festgelegte Vergütung.

Affiliate-Netzwerk

Häufig bedienen sich Advertiser und Publisher eines zwischengeschalteten Netzwerks, das für den Advertiser den Vorteil bietet, das gesamte Affiliate-Marketing über einen einzigen Vertragspartner (Single Point of Contact) abzuwickeln und gleichzeitig von der Reichweite der zahlreichen Publisher zu profitieren, die ihrerseits beim Affiliate-Netzwerk registriert sind und an den Partnerprogrammen des Advertisers teilnehmen.

Das Netzwerk überwacht und protokolliert („Tracking“) die über die Werbemittel vermittelten Vertragsabschlüsse („Sale“) oder Kundenkontakte („Lead“), zieht die vorher festgelegte Vermittlungsprovision („Commission“) - oft zuzüglich einer Netzwerkgebühr („Transaction-Fee“) - beim Advertiser ein und zahlt die Provision an den Publisher aus.

Verträge im Affiliate-Marketing

In dieser Dreierkonstellation sind zwei grundsätzliche Vertragskonstellationen denkbar. Zum einen können Verträge zwischen dem Advertiser bzw. Publisher und dem Netzwerk bestehen, zum anderen zwischen dem Advertiser und dem Publisher selbst.

Der Vorteil der letztgenannten Konstellation bestünde darin, dass der Publisher dem Advertiser direkt aus dem Vertrag haftet und der Advertiser somit seine Werbeaktivitäten im Hinblick auf die nachfolgend darzustellenden Haftungsrisiken besser steuern bzw. überwachen kann.

Nachteilig ist jedoch, dass der Advertiser neben dem Vertragsverhältnis mit dem Netzwerk weiterhin Verträge mit den Publishern unterhält und somit der Vorteil des „Outsourcings“ des Vertriebskanals an einen Dienstleister nicht besteht.

Aus Sicht des Netzwerks ist diese Dreieckskonstellation ebenfalls nachteilig, da die Gefahr besteht, dass Advertiser und Publisher unter Umgehung des Netzwerks z.B. Preisabsprachen treffen und/oder direkte Vertragsbeziehungen unter Ausschluss des Netzwerks eingehen.

Serielles Vertragsmodell

Aus diesem Grund hat sich das „serielle Vertragsmodell“ entwickelt. Vertragliche Beziehungen bestehen nur zwischen Advertiser und Netzwerk bzw. Netzwerk und Publisher.

In dieser Konstellation kann der Werbetreibende den Nachteil fehlender vertraglicher Ansprüche gegenüber dem Publisher durch entsprechende Regelungen mit dem Netzwerk kompensieren, etwa in der Weise, dass der Werbetreibende dem Netzwerk programmspezifische Teilnahmebedingungen stellt und diese vom Netzwerk an den Publisher weitergegeben werden. Im Zweifelsfall kann sich der Advertiser auf diese Weise an das Netzwerk halten, das sich wiederum vom Publisher freistellen lassen kann.

Rechtsfragen des Affiliate-Marketings

Nicht nur bei der Vertragsgestaltung, sondern auch bei den konkreten Werbeformen stellen sich rechtliche Fragen, etwa ob der Publisher im Verhältnis zum Advertiser als Handelsvertreter anzusehen ist. Je nach Vertragsgestaltung ist dies zu verneinen, da die Publisher regelmäßig nicht verpflichtet sind, die Waren und Dienstleistungen des Advertisers zu bewerben, sondern nur im Erfolgsfall (Vermittlung eines Sales oder Lead) vergütet werden.

Haftung des Advertisers für Wettbewerbsverstöße des Publishers

Weitere Fragen ergeben sich im Hinblick auf die Frage, ob z.B. der Verleger berechtigt ist, geschützte Begriffe des Werbenden bei der Bewerbung seiner eigenen Website zu verwenden. Haftet der Advertiser für Wettbewerbsverstöße des Publishers, etwa aufgrund besonderer Werbevorschriften für Finanzdienstleistungen oder Arzneimittel oder im Hinblick auf die Buchpreisbindung oder die Preisangabenverordnung?

Besteht ein Vergütungsanspruch des Publishers, wenn zwar Sales oder Leads getrackt, aber keine Werbemittel angezeigt wurden („Cookie-Dropping“)? Wie kann der Advertiser sicherstellen, dass seine Werbemittel nur auf „legalen“ Seiten ausgeliefert werden bzw. auf Seiten, die der Advertiser im Hinblick auf seine Imagewerbung im Branding wünscht?

Wir beraten Advertiser, Publisher und Affiliate-Netzwerke in allen Fragen des Affiliate-Marketings - von der Vertragsgestaltung bis zur gerichtlichen Auseinandersetzung in Haftungs- und Vergütungsfragen.